[摘要] 商品房预告登记制度的设立使原来由开发商提供过渡期担保，变更为办妥预抵押登记即可，这在实践中引发了一些有关房地产公司、贷款人和银行之间的法律纠纷。
简介：资深律师，辽宁仕鹏律师事务所主任，其在公司法、房地产法等领域有深厚法学理论功底与丰富实务经验。
商品房预告登记制度的设立使原来由开发商提供过渡期担保，变更为办妥预抵押登记即可，这在实践中引发了一些有关房地产公司、贷款人和银行之间的法律纠纷。
有这样一个案例：2010年10月，梁先生与A房地产公司签订商品房买卖合同，约定他购买A房地产公司在建商品房一套。同时，梁先生与建行某支行签订了《个人住房按揭（抵押）借款合同》，约定该行以按揭贷款方式向他发放贷款200万元。梁先生以上述在建房产作为抵押，并由他向房产部门办理了抵押备案登记即预购房产贷款抵押登记，A房地产公司作为担保人为上述借款承担连带保证责任。合同签订后，建行某支行依约发放贷款，梁先生也按期还款，后因房地产公司方面原因，梁先生与A公司解除了购房合同。因梁先生再未还款，该银行向法院提起诉讼，要求他及A公司偿还借款本息，并对预告登记抵押房产行使优先受偿权。
本案争议焦点在于：抵押物的预告登记行为是否属于物权登记行为，银行能否依据预告抵押登记行使优先受偿权？根据我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”上诉条文说明，预告登记是债权内容与物权效力的结合。担保物权的本质是优先受偿权，它使得债权人享有变价抵押物并优先受偿的权利；而预告登记是保全债权实现的措施，不存在变价和清算程序，预告登记的请求权基础不是预告登记本身，而是在于其保障的债权。
本案中，银行作为相关房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对相关房屋享有现实的抵押权，银行也无权依据抵押权的预告登记行使优先受偿权。终，法院判决，由A房地产公司向银行返还尚欠的贷款本息，而对银行行使抵押物优先受偿权的请求不予支持。
抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，其本质是将来发生抵押权变动的请求权，当然，该请求权具有排他的法律效力。司法实践中，“一房两卖”或“先卖后抵”的情形较为常见，预告登记制度正是基于保障预购人的债权而拟制设定的一种不动产登记制度。为此，我建议，购房者在签订房屋买卖协议后，应尽量向登记机关申请预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押等；若房屋具备办证条件或房屋已登记到购房人名下，提供按揭抵押贷款的银行应及时要求房地产公司和购房人协助办理抵押登记，实现预抵押登记与正式抵押登记的有效衔接。
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